SÚMULA VINCULANTE: DOIS TEMAS POLÊMICOS

I) Cabe súmula vinculante em matéria penal?

De acordo com alguns Ministros, se o tema fixado na súmula vinculante tratar de matéria penal e for estabelecida interpretação menos benéfica, deveria ser aplicado o princípio da irretroatividade. Assim, por exemplo, o Min. Celso de Mello entendeu que determinado Tribunal estadual, que apreciava fato ocorrido antes da edição de determinada súmula vinculante, não estava vinculado ao seu conteúdo já que fora estabelecida interpretação mais gravosa (cf. voto vencido proferida na Rcl 7.358/STF).

Em certo sentido, chegou a sustentar que a súmula vinculante seria como um “ato normativo” e, nesse sentido, deveria ser aplicado o art. 5.º, XL, que estabelece que a “lei” penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

CUIDADO: esse entendimento, contudo, não vingou no STF.

De acordo com a Corte, a regra a ser aplicada é a do art. 103-A, caput, que estabelece que a súmula vinculante aprovada, ou a que venha a ser modificada ou cancelada, terá efeito vinculante a partir de sua publicação na imprensa oficial.

Isso significa que, se determinado Tribunal de segundo grau estiver analisando um recurso, ou o juízo monocrático decidindo determinada questão em relação a fato praticado em momento anterior à edição da súmula vinculante, deverá, necessariamente, aplicar o entendimento firmado na referida súmula, mesmo que se trate de matéria penal e de interpretação menos benéfico. Nesse sentido, confira:

“EMENTA: (...). Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na imprensa oficial), data venia, não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial. Desse modo, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 10 de setembro de 2008, ao não considerar recepcionada a regra do art. 127 da LEP, afrontou a Súmula Vinculante 09[1]” (Rcl 7.358, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 03.06.2011).[2]

Deixamos claro que a vinculação se dá a partir da publicação da súmula vinculante na imprensa oficial, conforme visto. Assim, todas as decisões judiciais que vierem a ser proferidas a partir de sua publicação, ou os atos administrativos, também após a edição e publicação da súmula vinculante, deverão respeitar o entendimento firmado, sob pena do cabimento de reclamação.

II) O magistrado pode ser responsabilizado por desrespeitar súmula vinculante?

A lei não fixou, ao menos explicitamente, qualquer sanção aplicável aos juízes em caso de descumprimento de súmula vinculante, garantindo-se, como anotou o Ministro Marco Aurélio, “a liberdade do magistrado de apreciar os elementos para definir se a conclusão do processo deve ser harmônica ou não com o verbete”.^[3]

Contudo, isso não significa que o magistrado jamais poderá ser responsabilizado em caso do seu descumprimento.

Isso porque, se o desrespeito ao efeito vinculante da súmula for infundado e reiterado, doloso e desproporcional entendemos que poderá se caracterizar violação aos deveres funcionais, viabilizando-se, assim, a abertura do competente procedimento administrativo disciplinar com possíveis aplicações das penalidades legais.

De acordo com o art. 2.º do Código de Ética da Magistratura[4] impõe-se ao magistrado a primazia pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos.

Como se sabe, tanto a Constituição, como a Lei n. 11.417/2006, estabelecem que a partir de sua publicação na imprensa oficial, a súmula vinculará os órgãos do Poder Judiciário.

Em igual medida, o art. 35, I, da LC n. 35/79 (LOMAN), estabelece serem deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.

Essa questão chegou a ser “ventilada” no STF após analisar diversos habeas corpus contra decisões do STM que, contrariando entendimento da Corte, que entende ser competência da Justiça Federal, continuava a aceitar a competência da Justiça Castrense (Militar) para processar e julgar civis denunciados pelo crime de falsificação da carteira de habilitação naval (CIR) ou habilitação de arrais-amador.

Conforme noticiado, os ministros que compõem a 2.ª T. do STF sugeriram que o Min. Celso de Mello elaborasse proposta de súmula vinculante (PSV) refletindo o entendimento pacificado, embora não sumulado, de incompetência da Justiça Militar.[5]

O Min. Gilmar Mendes, muito embora tenha expressado a sua resistência para a edição de súmulas vinculantes em matéria penal (apesar de possíveis), sustentou, para o referido caso, a sua adoção, especialmente diante do risco de prescrição em razão da demora no julgamento (em razão do indevido encaminhamento dos autos para julgamento perante o STM e, posteriormente, a remessa para a Justiça Federal) e, assim, a consequente impunidade.

Com a edição da súmula vinculante esperam os Ministros cesse esse comportamento reiterado do STM. Isso porque, conforme assinalou o Min. Lewandowski, “...o descumprimento de uma súmula vinculante de forma infundada e sem justificação pode ensejar a responsabilização do magistrado, porque é um ato de insubordinação” (Notícias STF, de 13.09.2011).

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[1] A partir da publicação da Lei n. 12.433/2011, entendemos indispensável a revisão ou o cancelamento da SV n. 9/STF.

[2] Dentre outros precedentes, cf. Rcl 6.541 e Rcl 6.856, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.06.2009, Plenário, DJE de 04.09.2009.

^[3]    Notícias STF, 08.02.2007.

[4] Aprovado na 68.ª Sessão Ordinária do CNJ, do dia 06.08.2008, nos autos do Processo n. 200820000007337.

[5] Apenas para conhecimento da matéria, estabeleceu o STF: “Competência – Justiça Militar versus Justiça Federal stricto sensu – Crime de falso – Carteira de habilitação naval de natureza civil. A competência para julgar processo penal a envolver a falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal, sendo titular da ação o MPF” (HC 90.451, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.08.2008, 1.ª, DJE de 03.10.2008). No mesmo sentido: HC 109.544-MC, HC 106.171, HC 104.619, HC 104.804, HC 104.617, HC 103.318, HC 96.561, HC 96.083, HC 110.237 etc.

PRINCÍPIO DA BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA: desdobramentos processuais – “relativização da coisa julgada” – novo posicionamento do STF

Conforme já escrevemos, o efeito vinculante, seja decorrente do controle concentrado (ADI ou ADC), seja, ainda, acrescente-se, em razão da edição de súmula vinculante, seja em razão de aprovação de Resolução por parte do Senado Federal (neste caso, não se aceitando a teoria da transcendência no controle difuso, que ainda pende de apreciação pelo STF — cf. RCL 4.335), produzirá impacto sobre as situações individuais (neste último caso da Resolução do SF, com efeitos, por regra, não retroativos e, então, somente em relação aos processos que não tenham transitado em julgado).

Estando em curso ação individual e sobrevindo decisão em controle concentrado ou edição de súmula vinculante, ou Resolução do SF, o juiz do processo individual, ainda não findo, ficará vinculado, devendo decidir a questão prejudicial de inconstitucionalidade nos exatos termos do estabelecido no processo coletivo. Isso decorre do efeito vinculante da decisão.

Sobrevindo decisão do processo individual em desrespeito a entendimento prévio já fixado em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito ex tunc, vinculante e erga omnes, ou em desrespeito a súmula vinculante ou a anterior Resolução do Senado Federal, parece razoável sustentarmos a desconstituição da coisa julgada individual (posterior) por ação rescisória e desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos, com fundamento no art. 485, IV, CPC, por ofensa a coisa julgada anterior (do processo coletivo).

Por outro lado, modificando o STF o entendimento da tese jurídica em controle concentrado ou vindo a editar súmula vinculante, eventual sentença individual transitada em julgado (lembrando que se estiver pendente de recurso o tribunal estaria também vinculado ao novo posicionamento) caracterizar-se-á como sentença individual inconstitucional. Nesse caso, só se poderia pensar em desconstituição da coisa julgada individual anterior por meio de rescisória, tendo por fundamento o art. 485, V, do CPC e se afastando a regra fixada na S. 343/STF somente se a controvérsia for de natureza constitucional, à luz do princípio da força normativa da Constituição e do STF na condição de seu intérprete final.

Contudo, para esta hipótese, a rescisória deve, necessariamente, respeitar o prazo decadencial de 2 anos, que deverá ser contado do trânsito em julgado da sentença individual, e não a partir da nova posição do STF, sob pena de se caracterizar uma indesejável perpetuação da “Espada de Dâmocles” e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e autoridade das decisões do Poder Judiciário.

Em outro sentido, havendo ato singular individual anterior, além do prazo decadencial de 2 anos, com a ressalva da matéria penal (revisão criminal), a coisa julgada individual deverá ser respeitada e o sistema terá de conviver com as sentenças contraditórias.

Fora desta hipótese, a desconstituição da coisa julgada só poderá ter por fundamento a colisão com outros valores constitucionais, situação essa verificada à luz do princípio da razoabilidade e proporcionalidade e se o magistrado entender que o princípio da segurança jurídica deva ser afastado, e em situações excepcionalíssimas.

Nesse sentido, o STF, em decisão extremamente relevante e inédita, aplicou a técnica da ponderação, mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória.

Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e determinou a extinção de nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da agora viabilidade de realização do exame de DNA, tendo em vista que a questão já estava decidida há mais de 10 anos!

À época, o recorrente, representado por sua genitora, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, que foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. Sustentaram que o recorrente, no primeiro julgamento, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA. Com a promulgação da Lei Distrital n. 1.097/96, o Poder Público passou a custear o referido exame.

No caso concreto, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer a suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 X 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, muito embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da propositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vinculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vinculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o principio da paternidade responsável” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 02.06.2011, DJE de 16.12.2011).

Policiais civis e militares: direito de greve (?) e anistia (?)

A anistia caracteriza-se como uma espécie de clemência, de indulgência, de perdão do Estado que, motivado por razões políticas, renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado.

Deve-se deixar claro que a anistia não abole o crime (abolitio criminis), já que só será aplicada a fatos passados, estando, pois, fixada como uma das causas extintivas de punibilidade (art. 107, II, do CP).

O art. 21, XVII, CF/88, por sua vez, define que a competência para conceder anistia é da União, cabendo ao Congresso Nacional, por meio de lei e com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a matéria (art. 48, VIII), regra essa completada pelo art. 22, I, que estabelece ser competência da União legislar sobre direito penal.

Diante dessas premissas, lembramos determinadas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados, por terem participado de movimentos reivindicatórios.

Nesse sentido, o art. 2.º, tanto da Lei Federal n. 12.191, de 13.01.2010, como da Lei Federal n. 12.505, de 11.10.2011, estabeleceram que a anistia abrange não só os crimes definidos no Código Penal Militar, como as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Código Penal e nas leis penais especiais.

Fica claro, então, que a intensão do legislador, por meio de ato normativo federal, foi não só perdoar eventuais crimes militares praticados, como o motim (art. 149, CPM), a deserção (art. 187, do CPM), a desobediência (art. 301, CPM) etc., como, e o texto é expresso, supostas infrações administrativas, decorrentes de transgressões disciplinares, impossibilitando, pois, a imposição e aplicação de punições disciplinares, previstas nos Regulamentos das Forças.

Não há dúvida que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcançar a infração penal militar, não havendo, para a hipótese, a fixação de iniciativa reservada ao Presidente da República, já que não consta tal matéria no rol do art. 61, § 1.º, I e II, da CF/88.

A questão que precisa ser decidida é se a lei federal poderia tratar de anistia a infrações disciplinares, supostamente praticadas por militares estaduais.

De acordo com o parecer da PGR na ADI 4377 (apresentado em 19.03.2010), no tocante a servidores estaduais, sugere-se a necessidade de se aplicar o art. 61, § 1.º, II, “c” e “f”, que, conforme vem entendendo o STF, determina a iniciativa exclusiva dos Governadores de Estado para disciplinar a matéria (imaginando que nas alíneas se enquadraria a anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais), sob pena de se ferir o princípio federativo.

Um ponto não gera qualquer dúvida, qual seja, a perfeita possibilidade de lei federal estabelecer a anistia de crimes, inclusive de supostos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

No tocante às supostas infrações disciplinares praticadas por servidores estaduais (militares estaduais, ou até mesmo os policiais civis), temos imaginado que, muito embora se reconheça a competência estadual para a matéria, desde que por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo, parece razoável sustentar, em concorrência, a possibilidade de ser concedida anistia também por lei federal do Congresso Nacional.

Isso porque, como as infrações decorrentes dos movimentos reivindicatórios caracterizam-se, em tese como crimes e, em sendo essas infrações disciplinares conexas com referidos ilícitos, parece lógico reconhecer não somente a competência estadual, como a da União, estabelecendo-se, então, um sentido mais amplo para o instituto da anistia. Nesse sentido:

“EMENTA: Anistia a funcionários civis e a elementos da força pública estadual. 1. No direito brasileiro, a palavra ‘anistia’ foi ampliada de sua acepção clássica e etimológica, para abranger também o cancelamento de débitos fiscais e de faltas disciplinares. Não há cláusula na constituição que impeça ao legislativo estadual regular os casos de anistia de penas disciplinares impostas aos servidores públicos, embora aplicada pelo executivo dentro da lei” (RP 696, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 06.10.66, Plenário, DJ de 15.06.67).

Não estamos defendendo que o ato normativo federal (ou mesmo estadual) possa assegurar ao militar a sindicalização e a “greve”, o que, inquestionavelmente, seria (flagrantemente) inconstitucional, por afronta ao art. 142, § 3º, IV. Também não estamos propondo que os policiais civis tenham o direito de greve, até porque o STF, no julgamento da RCL 6.568, entendeu tratar-se de atividades análogas às dos militares e, assim, não estendendo o direito de greve que havia sido fixado aos servidores públicos em geral no julgamento dos MIs 670, 708 e 712.

Contudo, diante de movimentos reivindicatórios, não podemos, especialmente dentro do Estado democrático de direito, impedir que o Estado perdoe (por ato de clemência) os atos praticados, seja por lei federal em que se conceda a anistia (em seu sentido mais amplo proposto e, assim, abrangendo os crimes e infrações disciplinares conexas – art. 48, VIII, não se exigindo a iniciativa reservada ao Chefe do Executivo), ou mesmo por lei estadual, cancelando as infrações disciplinares e, assim, dispondo sobre os seus servidores, civis e militares, devendo, nesse caso da competência estadual, referida lei ser de iniciativa reservada dos Governadores de Estado (já que o Estado não pode legislar sobre anistia – art. 21, XVII, sendo, então, o fundamento para a clemência outro, qual seja, os arts. 61, §, 1.º, II, “c” e “f”).

Finalmente, ampliando a argumentação, além da perspectiva mais ampla do instituto da anistia, havendo decisão política no sentido da clemência (perdão), o ato poderia abranger não apenas os crimes, mas, também, as infrações disciplinares conexas, na medida em que, quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar (vide, nesse sentido, art. 14, § 1.º, do Dec. 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército – R 4 – e dá outras providências).

Essa parece ser uma solução para a questão que se coloca em relação às leis que concedem a anistia, seja para os supostos crimes como para as infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios.

O PLEBISCITO NO ESTADO DO PARÁ

Conforme já escrevemos, os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais se garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente

Dentre os institutos da democracia direta (soberania popular), destacamos, dentre outros, o plebiscito e o referendo.

Ao diferenciá-los, procuramos buscar os pontos de aproximação (semelhanças) e os pontos de distinção (diferenças). A semelhança entre eles reside no fato de ambos serem formas de consulta ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

A diferença está no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta é prévia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à apreciação. Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, só então, a decisão política ser tomada, ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo; b) por outro lado, no referendum, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para, só então, submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta).

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art. 18 da CF (criação de Estados-membro), o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Cabe lembrar que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto legislativo.

Pois bem, isso posto, devemos destacar diversas questões que podem surgir em razão do plebiscito sobre a criação de novos Estados no território do atual Estado do Pará.

O Decreto Legislativo n. 136/2011 dispôs sobre a realização de plebiscito para a criação do Estado do Carajás, nos termos do inciso XV do art. 49 da Constituição Federal, enquanto, por sua vez, o Decreto Legislativo n. 137/2011 convocou plebiscito sobre a criação do Estado do Tapajós.

Interessante notar que foram os parlamentares os responsáveis pela definição do suposto novo desenho do atual Estado do Pará no caso de aprovação do plebiscito.

Ou seja, essa definição já chegará pronta para que a população do Estado responda no momento da consulta.

E quais poderiam ser os possíveis resultados do plebiscito?

Se o povo responder que não é a favor da separação para formação de novos Estados (desmembramento formação), o procedimento não seguirá, ou seja, a vontade negativa do povo vincula, não podendo, assim, jamais, o Parlamento aprovar eventual projeto de lei complementar criando os novos Estados contra a vontade negativa  manifestada no plebiscito.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

Agora, por outro lado, se a vontade do povo for no sentido favorável, o projeto de lei complementar poderá seguir a sua tramitação e, assim, o parlamento, com autonomia, avaliará a conveniência ou não da criação dos novos Estados.

Isso quer dizer que o Congresso Nacional terá total liberdade para não aceitar a criação dos novos Estados, até porque é o órgão político responsável pela avaliação e conveniência do novo desenho do Estado brasileiro.

E se a população autorizar o procedimento e o Congresso Nacional aprovar o projeto de lei complementar, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei?

Sim! Isso quer dizer que o Presidente da República terá autonomia para ir contra a vontade do povo. E, novamente, essa situação não tem qualquer empecilho, na medida em que o Chefe do Executivo, mesmo que eleito pelo povo, tem, em igual sentido, liberdade para avaliar a conveniência do novo “desenho”.

Avançando, o art. 18, § 3.º, CF/88, estabelece que os Estados podem desmembrar-se para formarem novos Estados mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

E o que deve ser entendido como população diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito?

Em 24.08.2011, o Plenário do STF decidiu, no julgamento da ADI 2650, que o plebiscito para o desmembramento de um Estado da federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado mas a de todo o Estado-membro, no caso, a população de todo Estado do Pará.

Finalmente, devemos verificar o que acontecerá se o povo autorizar a criação do novo Estado, o projeto de lei complementar for aprovado pelo Congresso Nacional e o Presidente da República sancioná-lo, promulgando e determinando a publicação da nova lei que, efetivamente tratará do novo desenho do território nacional.

Nesse caso, de acordo com o art. 235 da CF/88, nos dez primeiros anos da referida criação, serão observadas as seguintes regras básicas:

• a Assembleia Legislativa será composta de 17 Deputados se a população do Estado for inferior a seiscentos mil habitantes, e de 24, se igual ou superior a esse número, até um milhão e quinhentos mil;
• o Governo terá no máximo 10 Secretarias;
• o Tribunal de Contas terá 3 membros, nomeados, pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber;
• o Tribunal de Justiça terá 7 Desembargadores;
• os primeiros Desembargadores serão nomeados pelo Governador eleito, escolhidos nos termos do art. 235, V, “a” e “b”.
• em cada Comarca, o primeiro Juiz de Direito, o primeiro Promotor de Justiça e o primeiro Defensor Público serão nomeados pelo Governador eleito após concurso público de provas e títulos;
• até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis "ad nutum";
• as nomeações que se seguirem às primeiras, para os cargos mencionados, serão disciplinadas na Constituição Estadual;
• as despesas orçamentárias com pessoal não poderão ultrapassar cinquenta por cento da receita do Estado.

Resta aguardar a vontade soberana da população local, lembrando que o voto, na consulta, segue as regras para as eleições em geral, já que, no fundo, estamos diante de inegável exercício da soberania popular.

MORTE AO CADASTRO DE RESERVA

Nos termos do art. 37, II e III da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos que terá validade de até 2 anos, prorrogável, uma única vez, por igual período. Durante a validade do concurso, o inciso IV do referido artigo assegura a preferência de convocação dos concursados.

Nesse contexto, de maneira bastante completa, Hely Lopes Meirelles define o concurso público como “…o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se matem no poder leiloando cargos e empregos Públicos” (Direito administrativo brasileiro, 30ª ed., Malheiros, 2005, p. 419 - grifamos).

Não restam dúvidas que o objetivo da regra constitucional é aniquilar qualquer forma de protecionismo ou favorecimento.

Pois bem, como todos sabem, as regras do concurso público devem estar minuciosamente descritas no Edital do Concurso, que passa a ser documento essencial para se atingir os ditames constitucionais, devendo a banca estar atrelada aos seus vetores.

Isso posto, surge a pergunta: o candidato aprovado em concurso público tem direito a nomeação?

O STF, em decisão extremamente importante, em 10.08.2011, decidiu, no julgamento do RE 598.099, que se a aprovação for dentro do número de vagas previsto no Edital e dentro do prazo de validade do concurso, o candidato terá sim o direito à nomeação.

Em suas palavras, o Min. Marco Aurélio bem define essa importante vitória dos Concurseiros do Brasil: “...o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão” (Notícias STF, 10.08.2011).

Como todos sabem, ao se publicar um Edital de Concurso, a administração provoca, dentre outras coisas, a mudança na vida do cidadão que confia na administração e se predispõe a buscar aquela tão sonhada vaga.

O impacto é brutal. Muitos alteram o curso de suas vidas em busca daquele grande sonho. As renúncias são inevitáveis. O isolamento, necessário e inerente à tomada de decisão, muitas vezes penitencial. Isso tudo leva as pessoas a testar os seus limites.

E, como se disse, o estopim dessa mudança de comportamento é a expectativa decorrente da abertura do concurso com a fixação do número das tão sonhadas vagas a serem preenchidas.

A Administração não pode “brincar” com a vida das pessoas. Se o candidato tem os seus deveres, e olha que são muitos, como horário, regras durante a prova e tantas outros, a Administração também deve estar atrelada aos termos do Edital.

Qualquer outro entendimento, sem dúvida, caracterizaria afronta à segurança jurídica, acarretando, por consequência, ultraje ao princípio da confiança (Treue und Glaube), destacando-se aqui um componente de ética jurídica aplicado às relações de direito público como já vinha sendo sustentado pelo STF (cf. MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Dessa forma, podemos dizer que deverá haver uma inversão do ônus da prova para eventual não contratação por parte da Administração.

Ou seja, por regra, a Administração tem o dever de contratar nos termos do Edital e dentro do número de vagas previstos no Edital.

Diante de situações excepcionalíssimas, e apenas nessas circunstâncias, poderá, de maneira motivada (e, assim, passível de controle jurisdicional), deixar a Administração de honrar a expectativa criada.

Para o Min. Gilmar Mendes, essa excepcionalidade deve ser marcada por indispensáveis características, destacando-se: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Finalmente, fica o alerta: o princípio do concurso público tem força normativa e surge no texto de 1988 como destacada conquista da cidadania.

Portanto, não poderá ser desvirtuado, especialmente, agora, diante da importante decisão que reconhece o direito subjetivo à nomeação.

Então, em situações concretas e muito particulares, parece-nos possível vislumbrar eventual incompatibilidade entre o cadastro (desarrazoado) de reserva e a necessária observância ao princípio do concurso público.

Isso porque, se em tese não há vagas a serem preenchidas no momento da abertura do Edital, conclusão essa decorrente da decisão de a Administração abrir o concurso apenas para o cadastrado de reserva, caracterizado estará o nefasto desvio de finalidade.

Isso sem contar algumas situações em que concursos exclusivamente para o cadastro de reserva são feitos com propósitos meramente arrecadatórios (em total afronta à moralidade administrativa) ou diante de quadro de flagrante e brutal necessidade de preenchimento de vagas e contratação.

É algo que precisamos pensar melhor e rogamos que o cadastro de reserva não se transforme na regra dos certames.

Nessa linha, podemos lembrar a PEC 483/2010 que, alterando o art. 37, II, veda a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.

Pois bem, apesar de o art. 12 do Dec. n. 6.944/2009 estabelecer a excepcionalidade do cadastro de reserva, a rotina dos “concurseiros” já é muito penosa para que, diante de tantas dificuldades, essa prática se torne mais um fator a agravar o desgastante sentimento de insegurança e incertezas. Então, sendo bem direto e com o máximo respeito: “morte” ao cadastro de reserva!

MAIS UMA HOMENAGEM ESPECIAL (Feliz Dia dos Pais) – Apresentação à 15ª Ed. do “Direito Constitucional Esquematizado”

Gostaria de pedir novamente licença ao meu ilustre leitor e fazer mais um agradecimento que, apesar de particular, é, também, muito especial...

Com a graça de Deus (porque ter um filho é uma bênção), eu e a Má esperávamos nossa filha para o dia 20 de julho de 2010.

Apressadinha como os pais, no dia 25.05.2010, a pequena (literalmente, porque prematura), Manoela veio ao mundo.

Realmente, como muitos diziam, a minha vida mudou! Tudo é muito estranho e novo. Como é possível que aquele “tesouro” tenha saído da barriga da minha esposa.

Dizem que se parece um pouco comigo e, fico, mais ainda, impressionado como é a natureza.

E agora, pela primeira vez, estou vivenciando a emoção de ser pai... Que explosão de sentimentos. Realmente, o mundo fica paralisado quando eu fico olhando no olho dela...

Acho que tudo passa a fazer sentido. Tanta luta diária, tantas noites sem dormir (escrevendo, atualizando os livros, em solitário enclausuramento), tantos sonhos sonhados, agora, tudo passa a ter um significado.

Acho que consigo entender o verdadeiro sentido do amor incondicional dos pais com os filhos...

Realmente, a atualização desse ano exigiu muito. Foram 2 meses trabalhando quase 20 horas por dia. A pequena Manoela não entendia o que estava acontecendo. Desde que ela nasceu estávamos grudados.

Falava para ela sobre a minha missão e o compromisso que tenho com os meus ilustres “guerreiros” concurseiros. Não sei se ela entendia...

Explicava para ela que o papai logo voltaria a brincar. Que loucura isso tudo...Que dualidade. Que dificuldade.

Muitas vezes, de madrugada, beijava a Manu e a Má e era como se aquilo me desce mais forças. Quando, parecia que não conseguiria mais, eu pensava nas duas...pensava nos meus leitores que sei o que passam nessa fase tão difícil da vida. Pensava na minha responsabilidade e em cada aluno que vejo renunciando a tantas coisas.

Dizem que todo ser humano tem que plantar árvores, escrever livros e ter filhos. De fato, isso tudo já fiz, mas, se soubesse, decididamente, teria invertido a ordem!

Escreverei mais livros (essa a minha missão!) e plantarei mais árvores. Mas, para ser sincero, o que penso mesmo é ter mais um filho. E aconselho: não deixem que os projetos (muitos profissionais) sejam a única prioridade da vida. Ao lado de pessoas queridas, continuemos a sonhar os sonhos sonhados e, assim, a realizar os projetos idealizados. Sejamos felizes! A vida é curta...Obrigado Manu, por dar sentido a isso tudo. Obrigado Má, por ter me “dado” a Manu e, por estar ao meu lado, sempre acreditando nesse nosso sonho.

O reconhecimento da união homossexual ou homoafetiva pelo STF e o seu inusitado desrespeito por juiz de primeira instância

Como se sabe, durante muito tempo, a doutrina classificou a união entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou união homoafetiva) como ato inexistente, estando a matéria excluída do direito de família, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de caráter obrigacional.

Em várias manifestações, pudemos expor a nossa discordância em relação a esse posicionamento.

Isso porque, conforme expusemos em outros estudos, deve ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226, § 3.º (que discorre sobre a união estável entre homem e mulher), à luz do caput, que prestigia a proteção da família, e, especialmente, do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/88).

Nesse sentido, escrevemos que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III — regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art. 5.º, X), da não discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art. 3.º, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art. 5.º, caput), deve ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher.

Conforme estabeleceu Maria Berenice Dias, mostra-se “… impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção…”.[1]

Nesse sentido, o STF, em 05.05.2011, ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Conforme compilado, “no mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afirmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não” (Inf. 625).

Observa-se que a decisão foi proferida em controle abstrato e, assim, produziu efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Contudo, de maneira inusitada e totalmente equivocada, determinado Juiz em Goiás cancelou, de ofício e em suposto ato correcional, o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, determinando, ainda, que nenhum cartório pudesse assegurá-la.

Contra esse ato, a Corregedora-geral da Justiça em Goiás, avocando os referidos autos, tornou, também em decisão supostamente administrativa, sem efeito aquela prolatada pelo juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal e de Registros Públicos de Goiânia.

Sem analisar, nesse momento, a modalidade da cassação da decisão proferida, chamamos a atenção para o total desrespeito à ideia do efeito erga omnes, ex tunc e vinculante da decisão proferida pelo STF no controle abstrato, seja na citada ADI como na referida ADPF.

Em nenhum momento sugere-se que as decisões proferidas pelo STF devam ter a concordância de todos.

Contudo, a ideia do efeito vinculante é básica e, por esse motivo, totalmente inusitada a decisão proferida no sentido de se criticar e afastar a interpretação dada pela Suprema Corte que, em nosso sistema, é o Órgão que interpreta por último, estabelecendo a “força normativa” da Constituição.

O magistrado não está impedido de expor a sua não concordância com as decisões proferidas. Contudo, eventual entendimento pessoal não poderá jamais prevalecer sobre a interpretação final proferida pelo STF, podendo, no máximo, ser expresso como ressalva e sem qualquer caráter decisório.

Diante de toda essa problemática, ainda resta em aberto a possibilidade de o CNJ atuar no sentido de eventual punição ao magistrado.

A problemática precisará ser analisada com muito cuidado, lembrando que ao CNJ, nos termos do art. 103-B, § 4.º, compete apenas o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Eis a polêmica a ser investigada: se a decisão proferida pelo juiz de Goiás tem natureza jurisdicional, contra ela deveria ter sido interposto o instrumento da reclamação e, assim, haverá dificuldade de sua punição administrativa pelo CNJ.

Claro que a situação seria diferente se o Juiz reiteradamente continuasse a desrespeitar as decisões proferidas pela Suprema Corte, o que não é o caso em análise. O tema, portanto, ainda está aberto...

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[1] Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 97.