PEÇA PROFISSIONAL X EXAME DE ORDEM UNIFICADO: RECLAMAÇÃO: análise

Amigos, estou em férias com a família e recebendo diversos e mails, mensagens e comunicações nas redes sociais sobre o gabarito oficial divulgado pela FGV para peça prático profissional do X Exame de Ordem, sendo que o prazo para recurso vence nesse sábado, 13 de julho, 2013.

Em razão da urgência (estou escrevendo o texto 7 da manhã do dia 12 de julho), peço desculpas pela informalidade e, especialmente, pela forma direta, até porque estou sem estrutura aqui no local.

Mas vamos à questão.

I) PEQUENA BASE TEÓRICA: controle concentrado no TJ ou no STF: definição da competência dependendo de dois fatores

Como explicamos para os nossos alunos e escrevemos em nosso Direito Constitucional Esquematizado (Saraiva), os dois únicos tribunais do art. 92 que realizam controle concentrado por meio de ADI são ou o STF ou o TJ. Repito, apenas o STF ou o TJ.

Como se define a competência para o julgamento da referida ADI?

A definição da competência vai depender de dois fatores: objeto e parâmetro de confronto.

Assim, o art. 102, I, “a”, da CF/88 estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF. Trata-se de controle concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF, de forma originária.

Por outro lado, o art. 125, § 2.º, da CF/88 estabelece que caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado-membro.

E a lei ou ato normativo municipal em face da CF, cabe controle por meio da ADI genérica?

Nesse caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102, I, “a”, seja no art. 125, § 2.º, inexistirá controle concentrado por ADI, seja no TJ, ou mesmo no STF. O normal a ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao judiciário, através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos exatos termos do art. 52, X.

Esse silêncio em estabelecer a hipótese do aludido controle concentrado, de forma proposital, é chamado de silêncio eloquente.

Nesse sentido, o STF, pela ADI 347-SP, corroborando o entendimento acima exposto, suspendeu a eficácia do art. 74, XI, da CE/SP, que dizia que o controle das leis municipais que contrariassem a CF seria feito pelo TJ local.

Ou seja, diante da liberdade estabelecida na CF (art. 125, par. 2°, que delega aos Estados a instituição do seu controle no âmbito estadual), alguns Estados fizeram a previsão de ADI no TJ tendo como parâmetro a CF, o que foi afastado pela jurisprudência do STF, mas que não impediu situações concretas como essa e que, em tese, poderia ser uma das do enunciado da prova, até porque apresenta-se silente em relação ao parâmetro de confronto.

Continuamos com a pequena base teórica...

II) A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual

De modo geral, como se sabe e escrevemos, da decisão do TJ local em controle abstrato (ADI) de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o STF é o intérprete máximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a CF, e não perante a CE.

Contudo, excepcionalmente, pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos Estados-membros (norma de reprodução obrigatória).

Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa atribuição de análise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência do STF (o intérprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga, então, qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF.

Trata-se, assim, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual.

O recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a análise da matéria. Assim, a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicará a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.

Assim, e tomem cuidado com essa constatação, surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF.

Mas, para tanto, já que situação excepcionalíssima, deve haver previsão explícita dessa situação (que não é a regra)...

No caso da prova da OAB (Concurso X), o enunciado não deixava claro o parâmetro do confronto.

III) DO GABARITO OFICIAL: necessidade de se pressupor que o parâmetro de confronto era a CE

De fato, gostei bastante do tema escolhido, bem como do nível de exigência, o que mostra, como tenho dito, que o aluno tem que estar muito preparado para superar essa fase inicial de sua vida profissional.

A resposta dada como correta estabeleceu o clássico exemplo de utilização de RE em ADI julgada de modo originário no TJ, sob a alegação de violação da CF, por se tratar de norma de reprodução obrigatória da CF na CE.

Ou seja, nesse caso do gabarito oficial, o aluno deveria pressupor que a ADI ajuizada no TJ do Estado J (competência), pelo Prefeito do Município W (legitimado), teria por parâmetro a Constituição do Estado J (art. 125, par. 2º, CF/88).

Essa última informação, não consta no enunciado e, assim, deveria ter sido demonstrada na peça (considerada pelo candidato), para que obtivesse sucesso de acordo com o gabarito oficial.

Confesso que, de modo geral, os alunos tenderiam a essa situação, até porque o tema tem sido muito perguntado em provas, inclusive da OAB (cf. exame IX – E QUE DEIXOU CLARO O PARÂMETRO DE CONFRONTO).

Por outro lado, diante do silêncio, e se o aluno tivesse pressuposto que o parâmetro fosse a CF e não a CE?

Vou confessar que esse aluno talvez estivesse até mais preparado, pois teria considerado (diante do silêncio), situação bem particular, mas que, de fato, conforme visto, diante da abertura de regulamentação que o constituinte originário deixou para os Estados (definição de seu controle, vedada, unicamente a legitimação para agir a um único órgão – art. 125, par. 2°), já se observou e foi afastada pelo STF mediante o uso da reclamação constitucional.

Então analisemos melhor esse tema.

IV) DO USO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

De fato, fiquei pensando o motivo de poder essa outra hipótese ter sido pensada pelo examinador.

Primeiro, como todos sabem, diante da abertura mencionada, alguns Estados estabeleceram, erroneamente, a CF como parâmetro do controle de lei municipal no TJ.

Contudo, como a questão da prova não deixou claro, poderia o aluno ter imaginado essa hipótese e pedimos desculpas se estivermos sendo repetitivo nesse ponto!

Bom, em seguida, antes de escrever essas palavras, pensei... mas como o Prefeito ajuíza a ADI no TJ, que julga constitucional a lei (enunciado da questão) e vai manejar uma medida (reclamação) para ter um resultado também não prático (pois, no caso, a RCL se limitaria a dizer que o TJ não tem competência e, assim, a lei, que a prefeitura queria afastar, continuaria vigorando?).

Esse foi o ponto: deixar a situação como proclamada pelo TJ do Estado J seria prejudicial ao município W, especialmente porque a lei, em razão do efeito ambivalente da ADI, manter-se-ia em vigor com, agora, presunção absoluta de CONSTITUCIONALIDADE e, por isso, a necessidade de se apresentar a peça cabível (reclamação).

Como a contratação sua como advogado foi “APÓS a decisão proferida nos embargos declaratórios” (vide enunciado da prova), estou imaginando que o ajuizamento da ADI teria sido feito não por você, candidato (advogado A SER CONTRATADO).

Pelo enunciado, referida ADI foi ajuizada pelo próprio prefeito, assinando sozinho a peça, sem advogado, já que, segundo o STF, somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que deverão ajuizar a ação por advogado (art. 103, VIII e IX). Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da Constituição (ADI 127-MC/QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.11.1989, DJ de 04.12.1992), devendo, então, por simetria, esse entendimento ser aplicado aos Prefeitos que podem (mas não é recomendado), propor a ADI sem a assistência técnica.

E porque que estou trazendo essa questão? Para ter a certeza de não propor uma resposta sem lógica ou coerência.

Estou me manifestando aqui, não com advogado de alguém que me contratou, mas, em nome da Justiça em uma correção que deixou de considerar o manejo da RCL e na luta pelos sonhos dos guerreiros concurseiros do Brasil.

Por isso tomei esse cuidado de imaginar (dentro de um raciocínio lógico), não ter sido a mesma pessoa que propôs a ação, pois, no caso, seria um erro grosseiro por parte desse profissional orientar o ajuizamento da ação no TJ. Assim, de duas uma, ou não foi o advogado que ajuizou a ação, ou, diante do silêncio, imaginando haver previsão na CE, o parâmetro de confronto utilizado teria sido a própria CF!

Nesse sentido, diante do fato de o enunciado da peça ter afirmado que você é contratado como advogado APÓS A DECISÃO PROFERIDA NOS EMBARGOS, parece razoável se imaginar que se tratava de situação em que o parâmetro utilizado foi mesmo a CF.

Nesse sentido, a única peça cabível, então, seria a RCL, qual seja, no caso de ADI no TJ, tendo por objeto lei municipal e por parâmetro de confronto a CF e não a CE!

Em situação concreta, o STF, no julgamento da RCL 595, a partir do entendimento fixado na ADI 409, considerou essa situação e, admitiu, no caso, o uso da RCL (veja, como o enunciado não foi explícito, poderia o candidato ter pressuposto a CF como parâmetro invocado). Vejamos:

“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL, EM CURSO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SERGIPE, COM LIMINAR DEFERIDA. RECLAMAÇÃO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCEDÊNCIA. 1. Dispõe o art. 106, I, "c", da Constituição do Estado de Sergipe: "Art. 106. compete, ainda, ao Tribunal de Justiça: I - processar e julgar originariamente: ... "c" - a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais em face da Constituição Estadual e de lei ou de ato normativo municipal em face da Constituição Federal ou da Estadual". 2. Com base nessa norma, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe tem julgado Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis municipais, mesmo em face da Constituição Federal. 3. Sucede que esta Corte, a 13 de março de 2002, tratando de norma constitucional semelhante do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da ADI nº 409, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE (DJ de 26.04.2002, Ementário nº 2066-1), decidiu: "Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF, art. 125, § 2º): cabimento restrito à fiscalização da validade de leis ou atos normativos locais - sejam estaduais ou municipais - , em face da Constituição estadual: invalidade da disposição constitucional estadual que outorga competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face também da Constituição Federal: precedentes". 4. Adotados o fundamentos apresentados nesse aresto unânime do Plenário e em cada um dos precedentes neles referidos, a presente reclamação é julgada procedente, para se extinguir, sem exame do mérito, o processo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 02/96, proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado Sergipe, por falta de possibilidade jurídica do pedido, cassada definitivamente a medida liminar nele concedida. 5. Incidentalmente, o S.T.F. declara a inconstitucionalidade das expressões "Federal ou da", constantes da alínea "c" do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe. 6. A esse respeito, será feita comunicação ao Senado Federal, para os fins do art. 52, X, da Constituição Federal. E também ao Tribunal de Justiça de Sergipe.”

V) DO USO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: uma outra hipótese a ser pensada, apesar de ainda pendente de melhor decisão pelo STF (Teoria da transcendência dos motivos determinantes - efeitos irradiantes ou transbordantes)

Podemos pensar o cabimento da RCL também diante da tese da transcendência dos motivos determinantes da sentença e, que, no caso, exigiria um conhecimento ainda mais apurado pelo candidato e, também, uma justificativa mais firme.

Vejamos sobre o que escrevemos em nosso Direito Constitucional Esquematizado (17. Ed., 2013) sobre o tema.

“O STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas, também, aos fundamentos determinantes da decisão.

Falava-se, então, em transcendência dos motivos determinantes, ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes.

Há de se observar, contudo, a distinção entre ratio decidendi e obter dictum.

Obter dictum (“coisa dita de passagem”) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis. Portanto, aceita a “teoria do transbordamento”, não se falaria em irradiação de obter dictum, com efeito vinculante, para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, aceita a “teoria dos efeitos irradiantes”, a “razão da decisão” passaria a vincular outros julgamentos.

Como exemplo, no julgamento da ADI 3.345/DF, que declarou constitucional a Resolução do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o País, o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu “... efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917”.

Sobre a transcendência dos motivos determinantes, cf. Rcl 2.986 MC/SE (Inf. 379/STF) e Rcl 2.475 (Inf. 335/STF), com os comentários já feitos em relação ao controle difuso (cf. item 6.6.5).

CUIDADO: no julgamento da Rcl 10.604 (08.09.2010), o STF afastou a técnica do transbordamento dos motivos determinantes.

Em referido julgado, há referência à questão de ordem na Rcl 4.219, na qual se sinaliza a manifestação de 6 Ministros contra a teoria da transcendência (referido acórdão ainda não foi publicado e, assim, não tivemos acesso à decisão — matéria pendente).

Parece que se trata de verdadeira jurisprudência defensiva, no sentido de se evitar o número crescente de reclamações.

Com o máximo respeito, não parece razoável se desprezar a teoria da transcendência no controle concentrado, já que a tese jurídica terá sido resolvida e o dispositivo deve ser lido, em uma perspectiva moderna, à luz da fundamentação (lembrando que somos contra a teoria da transcendência no controle difuso, cf. item 6.6.5).

De qualquer forma (e teremos que acompanhar essa tendência de não aceitação da teoria do transbordamento — matéria pendente de apreciação específica pelo Plenário em sua atual composição), nas palavras do relator Min. Ayres Britto, “... no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da ‘transcendência dos motivos determinantes’, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha própria relatoria)” (Min. Ayres Britto, 08.09.2010). (Cf., ainda, nesse mesmo sentido, decisão da 1.ª T. do STF, Rcl 11.477-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.05.2012, Inf. 668/STF).”

Pois bem, muito embora a resistência apontada pelo STF, em tese, o aluno que seguisse esse caminho, também, nos parece, deveria ter sido prestigiado, pois mostraria muito conhecimento e, de fato, a matéria está pendente de apreciação pela nova composição.

Cabe lembrar, recentemente, em 20.06.2013, a decisão do Min. FUX, proferida na RCL n. 15.887, que se valeu da tese da transcendência, utilizando-se como parâmetro da decisão proferida na ADI 1969 (a questão central se refere às manifestações populares): http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Rcl_15887.pdf

No caso, então, o parâmetro a ser utilizado para tese da transcendência seriam as várias decisões nas quais o STF já declarou, conforme gabarito oficial da OAB, que as leis locais não podem violar a regra contida no art. 49, III e 83, que é de reprodução obrigatória.

VI) AINDA O CABIMENTO DA RCL: FUNGIBILIDADE ADI-ADPF

Finalmente, estou pensando no candidato que se valeu da RCL para, também partindo da premissa que o parâmetro considerado para a ADI no TJ foi a CF e não a CE, ter manejado a RCL e, no STF, ter requerido que a ADI ajuizada fosse conhecida como ADPF (princípio da fungibilidade).

Sabemos que Prefeito Municipal não pode ajuizar ADPF originária no STF, mas, quem sabe, não se abriria, aqui, uma situação parecida com o RE (já que não seria originária), mas, confesso, que não tenho conhecimento de precedente, nesse caso específico, no STF.

Não sei se a banca poderia considerar, no caso pensado, o profundo conhecimento do candidato.

Mas, como dissemos, essa seria apenas uma hipótese para reflexão acadêmica!

VII) OBSERVAÇÕES FINAIS

Pois bem, diante do exposto, esperamos contribuir com a discussão sobre o gabarito a ser considerado no Exame X da OAB.

Lendo o item 3.5.8., do Edital de Abertura, observamos que “na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões práticas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”, etc.). A omissão de dados que forem legalmente exigidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase”.

Assim, diante do silêncio em se identificar o parâmetro de confronto, de fato, na medida em que, para solucionar o problema, o candidato devesse incluir esse dado essencial (parâmetro), poderia, então ter considerado a CE ou a CF, sendo as soluções distintas, quais sejam, RE para o primeiro caso (gabarito divulgado) e RCL para o segundo (situação pensada).

Insisto que estou escrevendo essa opinião sem ter sido contratado por qualquer pessoa e que reflete a minha posição como estudioso do tema.

Faço isso pois sei a angústia do candidato que escolheu a segunda opção. Sei dos sonhos de muitos desses guerreiros concurseiros (e peço licença para considerar, sim, o Exame de Ordem Unificado como um verdadeiro CONCURSO!, com dificuldades muito maiores do que muitos por aí!).

Agradeço a atenção de todos e peço desculpas por estar dando uma opinião (possibilidade de se considerar a RCL como peça correta para peça prático profissional) para estudiosos tão respeitados e preparados da FGV.

Em razão do já exposto (em viagem com a família e sem a estrutura necessária para ter escrito um texto mais apurado e com revisões), peço escusas por algum erro.

Estou a disposição,

Pedro Lenza

10hs do dia 12 de julho de 2013.