OBRIGADO NATAL! - 4 HS DE FILA DE AUTÓGRAFOS - 27/04/2012

SÚMULA VINCULANTE: DOIS TEMAS POLÊMICOS

I) Cabe súmula vinculante em matéria penal?

De acordo com alguns Ministros, se o tema fixado na súmula vinculante tratar de matéria penal e for estabelecida interpretação menos benéfica, deveria ser aplicado o princípio da irretroatividade. Assim, por exemplo, o Min. Celso de Mello entendeu que determinado Tribunal estadual, que apreciava fato ocorrido antes da edição de determinada súmula vinculante, não estava vinculado ao seu conteúdo já que fora estabelecida interpretação mais gravosa (cf. voto vencido proferida na Rcl 7.358/STF).

Em certo sentido, chegou a sustentar que a súmula vinculante seria como um “ato normativo” e, nesse sentido, deveria ser aplicado o art. 5.º, XL, que estabelece que a “lei” penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

CUIDADO: esse entendimento, contudo, não vingou no STF.

De acordo com a Corte, a regra a ser aplicada é a do art. 103-A, caput, que estabelece que a súmula vinculante aprovada, ou a que venha a ser modificada ou cancelada, terá efeito vinculante a partir de sua publicação na imprensa oficial.

Isso significa que, se determinado Tribunal de segundo grau estiver analisando um recurso, ou o juízo monocrático decidindo determinada questão em relação a fato praticado em momento anterior à edição da súmula vinculante, deverá, necessariamente, aplicar o entendimento firmado na referida súmula, mesmo que se trate de matéria penal e de interpretação menos benéfico. Nesse sentido, confira:

“EMENTA: (...). Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na imprensa oficial), data venia, não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial. Desse modo, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 10 de setembro de 2008, ao não considerar recepcionada a regra do art. 127 da LEP, afrontou a Súmula Vinculante 09[1]” (Rcl 7.358, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011, Plenário, DJE de 03.06.2011).[2]

Deixamos claro que a vinculação se dá a partir da publicação da súmula vinculante na imprensa oficial, conforme visto. Assim, todas as decisões judiciais que vierem a ser proferidas a partir de sua publicação, ou os atos administrativos, também após a edição e publicação da súmula vinculante, deverão respeitar o entendimento firmado, sob pena do cabimento de reclamação.

II) O magistrado pode ser responsabilizado por desrespeitar súmula vinculante?

A lei não fixou, ao menos explicitamente, qualquer sanção aplicável aos juízes em caso de descumprimento de súmula vinculante, garantindo-se, como anotou o Ministro Marco Aurélio, “a liberdade do magistrado de apreciar os elementos para definir se a conclusão do processo deve ser harmônica ou não com o verbete”.^[3]

Contudo, isso não significa que o magistrado jamais poderá ser responsabilizado em caso do seu descumprimento.

Isso porque, se o desrespeito ao efeito vinculante da súmula for infundado e reiterado, doloso e desproporcional entendemos que poderá se caracterizar violação aos deveres funcionais, viabilizando-se, assim, a abertura do competente procedimento administrativo disciplinar com possíveis aplicações das penalidades legais.

De acordo com o art. 2.º do Código de Ética da Magistratura[4] impõe-se ao magistrado a primazia pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos.

Como se sabe, tanto a Constituição, como a Lei n. 11.417/2006, estabelecem que a partir de sua publicação na imprensa oficial, a súmula vinculará os órgãos do Poder Judiciário.

Em igual medida, o art. 35, I, da LC n. 35/79 (LOMAN), estabelece serem deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.

Essa questão chegou a ser “ventilada” no STF após analisar diversos habeas corpus contra decisões do STM que, contrariando entendimento da Corte, que entende ser competência da Justiça Federal, continuava a aceitar a competência da Justiça Castrense (Militar) para processar e julgar civis denunciados pelo crime de falsificação da carteira de habilitação naval (CIR) ou habilitação de arrais-amador.

Conforme noticiado, os ministros que compõem a 2.ª T. do STF sugeriram que o Min. Celso de Mello elaborasse proposta de súmula vinculante (PSV) refletindo o entendimento pacificado, embora não sumulado, de incompetência da Justiça Militar.[5]

O Min. Gilmar Mendes, muito embora tenha expressado a sua resistência para a edição de súmulas vinculantes em matéria penal (apesar de possíveis), sustentou, para o referido caso, a sua adoção, especialmente diante do risco de prescrição em razão da demora no julgamento (em razão do indevido encaminhamento dos autos para julgamento perante o STM e, posteriormente, a remessa para a Justiça Federal) e, assim, a consequente impunidade.

Com a edição da súmula vinculante esperam os Ministros cesse esse comportamento reiterado do STM. Isso porque, conforme assinalou o Min. Lewandowski, “...o descumprimento de uma súmula vinculante de forma infundada e sem justificação pode ensejar a responsabilização do magistrado, porque é um ato de insubordinação” (Notícias STF, de 13.09.2011).

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[1] A partir da publicação da Lei n. 12.433/2011, entendemos indispensável a revisão ou o cancelamento da SV n. 9/STF.

[2] Dentre outros precedentes, cf. Rcl 6.541 e Rcl 6.856, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.06.2009, Plenário, DJE de 04.09.2009.

^[3]    Notícias STF, 08.02.2007.

[4] Aprovado na 68.ª Sessão Ordinária do CNJ, do dia 06.08.2008, nos autos do Processo n. 200820000007337.

[5] Apenas para conhecimento da matéria, estabeleceu o STF: “Competência – Justiça Militar versus Justiça Federal stricto sensu – Crime de falso – Carteira de habilitação naval de natureza civil. A competência para julgar processo penal a envolver a falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal, sendo titular da ação o MPF” (HC 90.451, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.08.2008, 1.ª, DJE de 03.10.2008). No mesmo sentido: HC 109.544-MC, HC 106.171, HC 104.619, HC 104.804, HC 104.617, HC 103.318, HC 96.561, HC 96.083, HC 110.237 etc.

PRINCÍPIO DA BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA: desdobramentos processuais – “relativização da coisa julgada” – novo posicionamento do STF

Conforme já escrevemos, o efeito vinculante, seja decorrente do controle concentrado (ADI ou ADC), seja, ainda, acrescente-se, em razão da edição de súmula vinculante, seja em razão de aprovação de Resolução por parte do Senado Federal (neste caso, não se aceitando a teoria da transcendência no controle difuso, que ainda pende de apreciação pelo STF — cf. RCL 4.335), produzirá impacto sobre as situações individuais (neste último caso da Resolução do SF, com efeitos, por regra, não retroativos e, então, somente em relação aos processos que não tenham transitado em julgado).

Estando em curso ação individual e sobrevindo decisão em controle concentrado ou edição de súmula vinculante, ou Resolução do SF, o juiz do processo individual, ainda não findo, ficará vinculado, devendo decidir a questão prejudicial de inconstitucionalidade nos exatos termos do estabelecido no processo coletivo. Isso decorre do efeito vinculante da decisão.

Sobrevindo decisão do processo individual em desrespeito a entendimento prévio já fixado em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito ex tunc, vinculante e erga omnes, ou em desrespeito a súmula vinculante ou a anterior Resolução do Senado Federal, parece razoável sustentarmos a desconstituição da coisa julgada individual (posterior) por ação rescisória e desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos, com fundamento no art. 485, IV, CPC, por ofensa a coisa julgada anterior (do processo coletivo).

Por outro lado, modificando o STF o entendimento da tese jurídica em controle concentrado ou vindo a editar súmula vinculante, eventual sentença individual transitada em julgado (lembrando que se estiver pendente de recurso o tribunal estaria também vinculado ao novo posicionamento) caracterizar-se-á como sentença individual inconstitucional. Nesse caso, só se poderia pensar em desconstituição da coisa julgada individual anterior por meio de rescisória, tendo por fundamento o art. 485, V, do CPC e se afastando a regra fixada na S. 343/STF somente se a controvérsia for de natureza constitucional, à luz do princípio da força normativa da Constituição e do STF na condição de seu intérprete final.

Contudo, para esta hipótese, a rescisória deve, necessariamente, respeitar o prazo decadencial de 2 anos, que deverá ser contado do trânsito em julgado da sentença individual, e não a partir da nova posição do STF, sob pena de se caracterizar uma indesejável perpetuação da “Espada de Dâmocles” e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e autoridade das decisões do Poder Judiciário.

Em outro sentido, havendo ato singular individual anterior, além do prazo decadencial de 2 anos, com a ressalva da matéria penal (revisão criminal), a coisa julgada individual deverá ser respeitada e o sistema terá de conviver com as sentenças contraditórias.

Fora desta hipótese, a desconstituição da coisa julgada só poderá ter por fundamento a colisão com outros valores constitucionais, situação essa verificada à luz do princípio da razoabilidade e proporcionalidade e se o magistrado entender que o princípio da segurança jurídica deva ser afastado, e em situações excepcionalíssimas.

Nesse sentido, o STF, em decisão extremamente relevante e inédita, aplicou a técnica da ponderação, mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória.

Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e determinou a extinção de nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da agora viabilidade de realização do exame de DNA, tendo em vista que a questão já estava decidida há mais de 10 anos!

À época, o recorrente, representado por sua genitora, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, que foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. Sustentaram que o recorrente, no primeiro julgamento, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA. Com a promulgação da Lei Distrital n. 1.097/96, o Poder Público passou a custear o referido exame.

No caso concreto, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer a suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 X 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, muito embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização. Nesse sentido:

“EMENTA: (...). 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da propositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vinculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vinculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o principio da paternidade responsável” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 02.06.2011, DJE de 16.12.2011).

Policiais civis e militares: direito de greve (?) e anistia (?)

A anistia caracteriza-se como uma espécie de clemência, de indulgência, de perdão do Estado que, motivado por razões políticas, renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado.

Deve-se deixar claro que a anistia não abole o crime (abolitio criminis), já que só será aplicada a fatos passados, estando, pois, fixada como uma das causas extintivas de punibilidade (art. 107, II, do CP).

O art. 21, XVII, CF/88, por sua vez, define que a competência para conceder anistia é da União, cabendo ao Congresso Nacional, por meio de lei e com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a matéria (art. 48, VIII), regra essa completada pelo art. 22, I, que estabelece ser competência da União legislar sobre direito penal.

Diante dessas premissas, lembramos determinadas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados, por terem participado de movimentos reivindicatórios.

Nesse sentido, o art. 2.º, tanto da Lei Federal n. 12.191, de 13.01.2010, como da Lei Federal n. 12.505, de 11.10.2011, estabeleceram que a anistia abrange não só os crimes definidos no Código Penal Militar, como as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Código Penal e nas leis penais especiais.

Fica claro, então, que a intensão do legislador, por meio de ato normativo federal, foi não só perdoar eventuais crimes militares praticados, como o motim (art. 149, CPM), a deserção (art. 187, do CPM), a desobediência (art. 301, CPM) etc., como, e o texto é expresso, supostas infrações administrativas, decorrentes de transgressões disciplinares, impossibilitando, pois, a imposição e aplicação de punições disciplinares, previstas nos Regulamentos das Forças.

Não há dúvida que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcançar a infração penal militar, não havendo, para a hipótese, a fixação de iniciativa reservada ao Presidente da República, já que não consta tal matéria no rol do art. 61, § 1.º, I e II, da CF/88.

A questão que precisa ser decidida é se a lei federal poderia tratar de anistia a infrações disciplinares, supostamente praticadas por militares estaduais.

De acordo com o parecer da PGR na ADI 4377 (apresentado em 19.03.2010), no tocante a servidores estaduais, sugere-se a necessidade de se aplicar o art. 61, § 1.º, II, “c” e “f”, que, conforme vem entendendo o STF, determina a iniciativa exclusiva dos Governadores de Estado para disciplinar a matéria (imaginando que nas alíneas se enquadraria a anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais), sob pena de se ferir o princípio federativo.

Um ponto não gera qualquer dúvida, qual seja, a perfeita possibilidade de lei federal estabelecer a anistia de crimes, inclusive de supostos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

No tocante às supostas infrações disciplinares praticadas por servidores estaduais (militares estaduais, ou até mesmo os policiais civis), temos imaginado que, muito embora se reconheça a competência estadual para a matéria, desde que por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo, parece razoável sustentar, em concorrência, a possibilidade de ser concedida anistia também por lei federal do Congresso Nacional.

Isso porque, como as infrações decorrentes dos movimentos reivindicatórios caracterizam-se, em tese como crimes e, em sendo essas infrações disciplinares conexas com referidos ilícitos, parece lógico reconhecer não somente a competência estadual, como a da União, estabelecendo-se, então, um sentido mais amplo para o instituto da anistia. Nesse sentido:

“EMENTA: Anistia a funcionários civis e a elementos da força pública estadual. 1. No direito brasileiro, a palavra ‘anistia’ foi ampliada de sua acepção clássica e etimológica, para abranger também o cancelamento de débitos fiscais e de faltas disciplinares. Não há cláusula na constituição que impeça ao legislativo estadual regular os casos de anistia de penas disciplinares impostas aos servidores públicos, embora aplicada pelo executivo dentro da lei” (RP 696, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 06.10.66, Plenário, DJ de 15.06.67).

Não estamos defendendo que o ato normativo federal (ou mesmo estadual) possa assegurar ao militar a sindicalização e a “greve”, o que, inquestionavelmente, seria (flagrantemente) inconstitucional, por afronta ao art. 142, § 3º, IV. Também não estamos propondo que os policiais civis tenham o direito de greve, até porque o STF, no julgamento da RCL 6.568, entendeu tratar-se de atividades análogas às dos militares e, assim, não estendendo o direito de greve que havia sido fixado aos servidores públicos em geral no julgamento dos MIs 670, 708 e 712.

Contudo, diante de movimentos reivindicatórios, não podemos, especialmente dentro do Estado democrático de direito, impedir que o Estado perdoe (por ato de clemência) os atos praticados, seja por lei federal em que se conceda a anistia (em seu sentido mais amplo proposto e, assim, abrangendo os crimes e infrações disciplinares conexas – art. 48, VIII, não se exigindo a iniciativa reservada ao Chefe do Executivo), ou mesmo por lei estadual, cancelando as infrações disciplinares e, assim, dispondo sobre os seus servidores, civis e militares, devendo, nesse caso da competência estadual, referida lei ser de iniciativa reservada dos Governadores de Estado (já que o Estado não pode legislar sobre anistia – art. 21, XVII, sendo, então, o fundamento para a clemência outro, qual seja, os arts. 61, §, 1.º, II, “c” e “f”).

Finalmente, ampliando a argumentação, além da perspectiva mais ampla do instituto da anistia, havendo decisão política no sentido da clemência (perdão), o ato poderia abranger não apenas os crimes, mas, também, as infrações disciplinares conexas, na medida em que, quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar (vide, nesse sentido, art. 14, § 1.º, do Dec. 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército – R 4 – e dá outras providências).

Essa parece ser uma solução para a questão que se coloca em relação às leis que concedem a anistia, seja para os supostos crimes como para as infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios.