A NOSSA “METODOLOGIA ESQUEMATIZADO”

Pedimos vênia ao nosso ilustre leitor para divulgar uma importante conquista e, ao mesmo tempo, agradecer, a todos, pela confiança.

Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar um estudo que tivesse linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, conteúdo suficiente para as provas e concursos.

Depois de muita dedicação, “batizamos” o trabalho de Direito constitucional esquematizado, na medida em que, em nosso sentir, surgia uma verdadeira e pioneira metodologia, idealizada com base em nossa experiência dos vários anos de magistério, buscando sempre otimizar a preparação dos alunos, bem como atender às suas necessidades.

A metodologia estava materializada nos seguintes “pilares”:

·       esquematizado: verdadeiro método de ensino, em que a parte teórica é apresentada de forma direta, em parágrafos curtos e em vários itens e subitens. Por sua estrutura revolucionária, rapidamente ganhou a preferência nacional, tornando-se indispensável “arma” para os “concursos da vida”;

·       superatualizado: com base na jurisprudência do STF, Tribunais Superiores e na linha dos concursos públicos de todo o País, o texto encontra-se em consonância com as grandes tendências;

·       linguagem clara: a exposição fácil e direta traz a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor;

·       palavras-chave (keywords): a utilização do azul possibilita uma leitura panorâmica da página, facilitando a recordação e a fixação do assunto. Normalmente, o destaque recai sobre o termo que o leitor grifaria com o seu marca-texto;

·       formato: leitura mais dinâmica e estimulante;

·       recursos gráficos: auxiliam o estudo e a memorização dos principais temas;

·       provas e concursos: ao final de cada capítulo, o assunto é ilustrado com a apresentação de questões de provas e concursos ou por nós elaboradas, facilitando a percepção das matérias mais cobradas, bem como a fixação do assunto e a checagem do aprendizado;

Inicialmente publicado pela Editora LTr, à época, em termos de metodologia, inovou o mercado editorial. A partir da 12ª edição, passou a ser editado pela Editora Saraiva, quando, então, tornou-se líder de vendas.

Realmente, depois de tantos anos de aprimoramento, com a nova “cara” dada pela Editora Saraiva, não só em relação à moderna diagramação mas também em razão do uso da cor azul, o trabalho passou a atingir tanto os candidatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que enfrentam os concursos em geral, sejam da área jurídica ou mesmo aqueles de nível superior e médio (área fiscal), assim como os alunos de graduação e profissionais do direito.

Aliás, parece que a professora Ada Pelegrini Grinover anteviu, naquele tempo, essa evolução do Esquematizado.

Em suas palavras, ditas em 1999, “... escrita numa linguagem clara e direta, a obra destina-se, declaradamente, aos candidatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação, e, por isso mesmo, após cada capítulo, o autor insere questões para aplicação da parte teórica. Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes, como fonte de consulta rápida e imediata, por oferecer grande número de informações buscadas em diversos autores, apontando as posições predominantes na doutrina, sem eximir-se de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição. Da leitura amena surge um livro ‘fácil’, sem ser reducionista, mas que revela, ao contrário, um grande poder de síntese, difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros, sobretudo no campo do direito”.

Atendendo ao apelo de vários “concurseiros” do Brasil, resolvemos, com o apoio incondicional da Editora Saraiva, convidar professores e autores das principais matérias dos concursos públicos, tanto da área jurídica como da área fiscal, para lançar a Coleção Esquematizado.

Metodologia pioneira, vitoriosa, consagrada, testada e aprovada. Professores com larga experiência na área dos concursos públicos. Estrutura, apoio, profissionalismo e know-how da Editora Saraiva — sem dúvida, ingredientes suficientes para o sucesso da empreitada, especialmente na busca de novos elementos e ferramentas para ajudar os nossos ilustres concurseiros!

Nós só temos que agradecer aos nossos ilustres leitores que confiaram em nosso trabalho e, agora, com muito entusiasmo, estão recebendo os novos autores da Coleção Esquematizado de braços abertos.

Nesse momento, seis obras já foram lançadas (civil, processo civil, penal especial, eleitoral, súmulas do TST e previdenciário) e muitas ainda estão por vir.

Sentimos um orgulho muito grande em saber que a metodologia lançada há 10 anos vem cumprindo e ajudando muitos na busca dos sonhos!

Assim, não temos dúvida que os trabalhos da nossa Coleção pela SARAIVA contribuirão para “encurtar” o caminho do ilustre e “guerreiro” concurseiro na busca do “sonho dourado”!

Sucesso a todos! Esperamos que a Coleção Esquematizado cumpra o seu papel. Novamente, em constante parceria, estamos juntos e aguardamos qualquer crítica ou sugestão.

Resta, então, novamente e sempre dizer: muito obrigado por tudo!

PEDRO LENZA

http://www.livrariasaraiva.com.br/pesquisaweb/pesquisaweb.dll/pesquisa?ID=BB158A957DB05070027330179&ESTRUTN1=&ORDEMN2=E&PALAVRASN1=pedro+lenza&ORDEMN2=E&FILTRON1=X

O SENADO FEDERAL É UM “MERO MENINO DE RECADO”?

O tema da abstrativização do controle difuso, atrelado ao da transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio decidendi) e à suposta mutação constitucional do art. 52, X, CF/88, vem ganhando relevante importância.

Nesse sentido, dois importantes precedentes se destacam, quais sejam:

·         o caso de “Mira Estrela”: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, Pleno, DJ de 07.05.2004, p. 8. Cf., ainda, Inf. 398/STF, ADI 3.345 e 3.365.

·         a discussão sobre a constitucionalidade da “progressão do regime na lei dos crimes hediondos”: HC 82959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006 (Inf. 418/STF).

Como se sabe, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil é o jurisdicional misto.

No controle difuso, a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial, enquanto que, por regra, no controle concentrado, a declaração de inconstitucionalidade é o pedido e não a causa de pedir.

A doutrina sempre sustentou, com Buzaid[1] e Grinover, que, “se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes — fora do processo no qual foi proferida”.[2]

Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF (“Mira Estrela” e “progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos”) e do STJ (REsp 763.812/RS) rumam para uma suposta nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF.

Na doutrina, Gilmar Mendes afirma ser “... possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto’ (Ferraz, 1986, p. 64 et seq., 102 et seq.; Jellinek, 1991, p. 15-35; Hsü, 1998, p. 68 et seq.)”.[3]

Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser assim resumidos:

·         força normativa da Constituição;

·         princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;

·         o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;

·         dimensão política das decisões do STF.

Por todo o exposto, embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII — Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.

Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência — repita-se, bastante “atraente” — da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.

Sustentamos (já que não nos filiamos à teoria da abstrativização) a possibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante a edição de súmula vinculante, o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando o casuísmo.

Lembramos que a súmula vinculante, para ser editada, deve preencher os requisitos do art. 103-A, como a exigência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional controvertida.

No mais, a segurança se completa com o quorum qualificado de 2/3 para a edição da súmula vinculante, mais seguro, para efeitos de abstrativização, do que o quorum normal do controle difuso que é o do maioria absoluta (art. 97).

Nessa linha, cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, no sentido de observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV n. 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

O STF, editando referida súmula vinculante, tende a aceitar a tese sustentada por Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, na Rcl 4.335, que, infelizmente, ainda não foi julgada para definir, de vez, o posicionamento do STF sobre a mutação ou não do art. 52, X, no controle difuso. Entendemos que diante da segurança introduzida pela súmula vinculante, não parece razoável tornar o Senado Federal um “mero menino de recado”.

PEDRO LENZA

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[1] A. Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 23-24.

[2] A. P. Grinover, Controle da constitucionalidade, RePro 90/11. Nesse sentido, cf. Rui Barbosa, Actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal, p. 99.

[3] G. F. Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 162/165.

JUIZ DE DIREITO CEGO

Nos termos do art. 37, II, da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

De maneira bastante completa, Hely Lopes Meirelles define o concurso público como:

“…o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se matem no poder leiloando cargos e empregos Públicos” (Direito administrativo brasileiro, 30ª ed., Malheiros, 2005, p. 419 - grifamos).

Em razão da regra do concurso público, os provimentos derivados foram praticamente banidos do nosso ordenamento jurídico, sendo enfaticamente afastados pela jurisprudência do STF.

Lembramos, ainda, que o concurso público terá validade de até 2 anos, prorrogável, uma única vez, por igual período. Durante o período de validade do concurso, reconhece-se a preferência de convocação dos concursados. E, ainda, a contratação temporária, sempre por tempo determinado, deverá ser exceção para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim sendo, a regra do concurso público deverá ser observada também para a contratação de pessoas portadoras de deficiência física, até porque a Constituição não faz qualquer distinção.

O art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material.

Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei.

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Portanto, todo edital de concurso público deve, por obrigatoriedade constitucional, reservar percentual de cargos e empregos aos portadores de deficiência que concorrerão, entre si, para o preenchimento de vagas reservadas e através de um critério diferenciado de seleção.

A grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade e qual restrição poderá ser feita aos portadores de necessidades especiais.

Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las: “a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.[1]

Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discriminações positivas, ou affirmative actions,[2] tendo em vista que, segundo David Araujo e Nunes Júnior, “... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições”.[3]

Por fim, nos termos do art. 5º, § 2º da Lei n. 8.112/90, os deficientes físicos só poderão objetivar cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadores. Deve, portanto, haver nexo de causalidade entre a vedação e o exercício do cargo. Por exemplo, e naturalmente, um portador de deficiência visual não poderá ser contratado para o exercício do cargo de motorista.

Contudo, em relação ao caso em análise, e tendo em vista as técnicas que existem atualmente e os avanços tecnológicos, parece perfeitamente possível o exercício do cargo de Magistrado, ou mesmo membro do Ministério Público, por um deficiente visual. A Administração, para cumprir o requisito constitucional do art. 37, VIII, deverá disponibilizar os instrumentos para o exercício da função.

Eventual norma infraconstitucional que não tenha previsto vaga para deficiente físico deverá ser afastada, adequando-se ao texto de 1988.

Nessa linha, enaltece-se a experiência de vida de Ricardo da Fonseca.

O ilustre colega atuou como Procurador do Trabalho e, em 2009, foi promovido a desembargador federal do Trabalho pelo quinto constitucional.

No início de sua carreira, Ricardo foi reprovado para um concurso de juiz de direito e, finalmente, depois de quase 20 anos, a situação é “reparada”.

Estamos diante de exemplo preciso de isonomia substancial e discriminação positiva, servindo o exemplo narrado como modelo de superação para todos nós!

PEDRO LENZA

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[1] Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 21, e desenvolvimento, p. 23-43.

[2] Cf. interessante trabalho de Paulo Lucena de Menezes, A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano, passim, esp. p. 147-154 para o ordenamento brasileiro, e, também, do Ministro do STF Joaquim Barbosa, intitulado, Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social — a experiência dos EUA, passim.

[3] Curso de direito constitucional, 6. ed., Saraiva, 2002, p. 93 (original sem grifos).

PLANTEI UMA ÁRVORE – ESCREVI UM LIVRO – TIVE UMA FILHA – se soubesse, teria invertido a ordem! – que seja aprovada a licença-maternidade de 180 dias (PEC 30-A/2007)

Peço licença ao meu querido leitor para, neste mês, fazer um texto não tão técnico.

Com a graça de Deus (porque ter um filho é uma bênção), eu e a minha esposa esperávamos nossa filha para o dia 20 de julho de 2010.

Apressadinha como os pais, no dia 25/05, a pequena (literalmente, porque prematura), Manoela veio ao mundo.

Neste domingo que passou (25 de julho de 2010), ela completou 2 meses de vida.

Realmente, como muitos diziam, a minha vida mudou!

Vou abrir o meu coração e dizer que, “marinheiro de primeira viagem” e assustados com a novidade, eu e minha esposa resolvemos contratar uma Senhora para nos ajudar no começo (não só com a experiência de anos, mas com técnica).

A contratação era para os 3 (ditos críticos) primeiros meses. Porém, em 10 dias, a competente Senhora voltou para a terra dela.

Ela mesma falou que não sabia para que tinha sido contratada, pois queríamos fazer tudo...

E de fato, ela tinha razão.

Agora concordo com alguns que me alertavam que nunca mais iria dormir como antes e, de fato, esse texto, para o último momento do jornal, está sendo escrito de madrugada.

Realmente é tudo muito estranho e novo. Como é possível que aquele “tesouro” tenha saído da barriga da minha esposa.

Dizem que se parece um pouco comigo e, fico, mais ainda, impressionado como é a natureza.

De fato, já havia plantado várias árvores e também escrito alguns livros. Agora, nasceu a Manoela que, de “cinderela”, em homenagem à Copa do Mundo na África, foi chamada até de “vuvuzela” (ainda falta 1 mês para a terrível cólica passar – que sofrimento).

Tenho que ser bem sincero que, nem todas, mas muitas das várias árvores que plantei, eu cuidei – porque de nada valeria simplesmente plantar a árvore e abandoná-la.

Também, os livros que escrevi, deles virei verdadeiro e solitário “escravo”, pois não posso, jamais, deixar de cuidar deles pessoalmente. Todos sabem a missão e compromisso que tenho com os meus ilustres “guerreiros” concurseiros.

E agora, pela primeira vez, estou vivenciando o sentindo de ser pai...

Acho que tudo passa a fazer sentido. Tanta luta, diária, tantas noites sem dormir (escrevendo, atualizando os livros), tantos sonhos sonhados, agora, tudo passa a ter um significado.

Não tenho qualquer dúvida que a pequena Manoela nos trouxe muita força e energia para continuar a manter as árvores vivas e, na luta, para que os livros cumpram o seu papel (ajudar os meus amigos guerreiros do Brasil a realizar sonhos).

Depois desses 2 meses de vida da pequena Manoela fico imaginando o que seria daquele pequeno “ser”, indefeso e totalmente dependente, se não tivéssemos o privilégio de estar por perto e presentes.

Entendo, agora, perfeitamente, um “e mail” que recebi de um grupo de mulheres quando, em um curso via satélite, ao tratar do princípio da isonomia, brinquei, à época, que os homens teriam “meros” “cinquinho” dias de licença paternidade e as mulheres “tranquilos” (e deixo bem claro que estava brincando) 120 dias de licença maternidade.

O prazo “cinquinho” dias, estou convicto, realmente é muito pouco mesmo.

Compreendo, também e “na pele”, a revolta daquele grupo de mulheres e digo que 120 dias também são insuficientes. Nesse contexto, a luta para que a Constituição seja reformada e passe a prever a licença-maternidade para a trabalhadora gestante ou adotante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 180 dias (PEC 30-A/2007), mostra-se muito adequada e indispensável.

Como se sabe, partindo do art. XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1948, o texto de 1988 consagrou a proteção à maternidade como indiscutível direito social.

Nos termos do art. 201, II, a proteção à maternidade deverá ser atendida pela previdência social, sendo um dos objetivos da assistência social (essa desoneração do empregador já havia sido conquistada anteriormente nos termos da Lei n. 6.136/74, caracterizando-se como importante conquista no sentido da não-discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação).

O art. 7º, XVIII e XIX, estabeleceu a licença à gestante como um dos direitos dos trabalhadores, assim como a licença-paternidade.

Por sua vez, o art. 39, § 3º, também garantiu a licença gestante à servidora pública e a licença-paternidade ao servidor.

A Constituição determinou, ainda, que a licença à gestante será de 120 dias, sendo a licença paternidade de 5 dias (art. 10, § 1º, ADCT).

Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a licença-paternidade de 5 dias também estão estabelecidos para os servidores públicos nos arts. 207 e 208 da Lei n. 8.112/90.

A legislação infraconstitucional, por seu turno, assegurou, de maneira acertada, a referida licença para o caso de adoção.

A Lei nº 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, regulamentada pelo Dec. n. 7.052/2009, permitiu a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, mediante incentivos fiscais às empresas, totalizando, assim, o período de 180 dias.

Referida novidade, contudo, mostra-se tímida e discriminatória, pois não atinge as empresas optantes pelo Simples e, ainda, depende da vontade do empresário aderir ao programa.

Em igual sentido, referida lei autorizou a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, consolidando-se tal previsão, no âmbito federal, nos termos do Decreto n. 6.690/2008.

Os avanços foram importantes, porém tímidos, insista-se. Dessa forma, indispensável a aprovação da mencionada PEC 30-A/2007.

Estou vivenciando a “carga” para a mulher (mãe). Amamentar de 3 em 3 horas (santo leite materno!) e, para piorar, estando a mulher recém operada, é algo impressionante, que somente o amor incondicional consegue explicar.

Nesse ponto tenho que homenagear as mulheres. Realmente, “tiro o meu chapéu” para cada uma de vocês que se entregaram a este momento mágico, crucial e passageiro (já sinto a pequena Manoela crescendo e, em pouco tempo, deixando de ser aquele “tesouro” extremamente frágil!).

As árvores, para produzirem bons frutos, deverão ser bem plantadas, devendo a terra ser muito bem preparada e, constantemente, cuidada.

O livro, também, para que cumpra o seu papel, tem que ser escrito com muito espero e cuidado. Mas, para que se mantenha vivo, tem que ser constantemente atualizado.

Em igual sentido o ser humano. Os seis primeiros meses são cruciais na vida do recém-nascido. Por esse motivo, bastante razoável o aumento da licença-maternidade.

Depois de toda essa experiência, eu chego a uma única conclusão: se pudesse voltar atrás, sem dúvida, teria invertido a ordem...

Escuto a pequena Manoela chorar... É madrugada... Vou ver o que está acontecendo...

Acho que agora consigo entender o verdadeiro sentido do amor incondicional dos pais com os filhos...

Escreverei mais livros e plantarei mais árvores. Mas, para ser sincero, o que penso mesmo é ter mais um filho. E aconselho: não deixem que os projetos (muitos profissionais) sejam a única prioridade da vida. Ao lado de pessoas queridas, continuemos a sonhar os sonhos sonhados e, assim, a realizar os projetos idealizados. Sejamos felizes! A vida é curta...

PEDRO LENZA

O MASSACRE DE REALENGO, EVENTUAL PROIBIÇÃO DO PORTE DE ARMAS E A NECESSIDADE DE NOVO PLEBISCITO

Conforme já escrevemos, podemos classificar os regimes democráticos em três espécies: a) democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem intermediários, sem representantes; b) democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege representantes, outorgando-lhes poderes, para que, em nome deles e para o povo, governem o país; e c) democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta, a qual, conforme observação de Mônica de Melo, constitui um mecanismo capaz de propiciar, “além da participação direta, concreta do cidadão na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais” (Revista da PGE/SP, 336, dez. 1993).

Para este estudo, concentraremos a análise na democracia direta (soberania popular) e, mais precisamente, no importante tema do plebiscito e do referendo.

Como se sabe, a diferença básica entre ambos está no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta é prévia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à apreciação. Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, só então, a decisão política ser tomada, ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo; b) por outro lado, no referendum, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para, só então, submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta).

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art. 18 da CF, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Lembrar, por fim, que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto legislativo.

Isso posto, chegamos ao tão comentado referendo sobre o desarmamento de 23 de outubro de 2005.

O art. 35 da Lei n. 10.826/2003 (conhecida como Estatuto do Desarmamento) estabeleceu ser proibida a comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6.^o da Lei.

Tal proibição, contudo, nos termos do art. 35, § 1.º, para entrar em vigor dependia de aprovação mediante referendo popular, com realização prevista para outubro de 2005.

Em caso de aprovação do referendo popular, a proibição prevista no caput do art. 35 entraria em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

O Estatuto do Desarmamento foi regulamentado pelo Decreto n. 5.123/2004, tendo sido o referendo de âmbito nacional, de que trata o citado art. 35 da Lei n. 10.826/2003, autorizado, nos termos do art. 49, XV, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 780, de 07.07.2005.

Referido referendo foi organizado pelo Tribunal Superior Eleitoral, nos termos da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, para consultar o eleitorado sobre a comercialização de armas de fogo e munição no território nacional, tendo sido realizado em 23 de outubro de 2005, e consistiu na seguinte questão: “o comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil?”.

Como todos sabem, após a apuração dos votos, segundo dados oficiais do TSE, o “NÃO” recebeu 59.109.265 votos (63,94%), e o “SIM”, 33.333.045 votos (36,06%). Foram registrados 1.329.207 (1,39%) votos em branco e 1.604.307 (1,68%) votos nulos. Dos 122.042.825 eleitores, compareceram às urnas 95.375.824 (78,15%). A abstenção foi de 26.666.791 (21,85%). Assim, o comércio de armas de fogo e munição, nos termos da lei e por força do referendo, continua permitido no Brasil.

O tema voltou a ser discutido em razão de tragédias provocadas por arma de fogo, como o caso do Massacre de Realengo, assassinato ocorrido em 07.04.2011, quando determinado sujeito invadiu a Escola Municipal Tasso da Silveira e atirou contra crianças inocentes, matando o total de 12.

A tragédia só não foi maior porque o criminoso, que, ao que parece, sofria de bullying, veio a ser interceptado por policiais, cometendo, em seguida, o suicídio.

Assim, a pergunta deve ser colocada: o resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição?

Essa pergunta parece bastante interessante. Em outras palavras, proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo, poderia o legislador contrariar a manifestação popular editando lei ou emenda à Constituição (EC) em sentido contrário?

Exemplificando: tendo afirmado o povo ser contra a proibição do porte de armas, poderia o legislador editar uma lei em sentido contrário? Essa lei teria validade?

Entendemos que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais. Isto porque, uma vez manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, não podendo ser desrespeitada. Referidos dispositivos seriam inconstitucionais por violarem os arts. 14, I ou II, c/c o art. 1.º, parágrafo único, qual seja, o princípio da soberania popular.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

A única maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV.

Cabe alertar, contudo, que o referido decreto legislativo dependeria de provocação do legislador, seja por meio de lei, seja por meio de nova emenda. Nesses casos, a lei ou emenda deveria prever a futura convocação pelo Congresso Nacional do novo plebiscito.

PEDRO LENZA

PRERROGATIVA DE FORO (“FORO PRIVILEGIADO”) – novas perspectivas e mudança de entendimento pelo STF

De acordo com o art. 53, § 1.º, os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF, pela prática de qualquer tipo de crime, seja de natureza penal comum stricto sensu, seja crimes contra a vida, eleitorais, contravenções penais (art. 53, § 1.º, c./c. art. 102, I, “b” — infrações penais comuns).

Estamos diante do tópico sobre a competência por prerrogativa de função, envolvendo as regras do art. 84 do CPP.

Às pressas, inusitadamente, foi publicada a Lei n. 10.628, de 24.12.2002, que, ao dar nova redação ao art. 84 do CPP, “ressuscitou” a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis após o término do mandato das autoridades. Em nosso entender, a nova regra, retrógrada, ao manter o foro privilegiado para os crimes praticados durante o mandato, é flagrantemente inconstitucional, já que veiculada por lei ordinária e não por emenda constitucional, ferindo, desta feita, o princípio da separação de Poderes.

Esse nosso entendimento foi confirmado no julgamento das ADIs 2.797 e 2860 (cf. Inf. 401/STF).

Dessa forma, a regra que prepondera no STF é aquela segundo a qual a prerrogativa de foro depende do efetivo exercício parlamentar.

Não exercendo mais a função parlamentar, o ex-Deputado ou ex-Senador passa a ser julgado pela Justiça comum.

Tendo em vista essas premissas, lembramos a renúncia do ex-Deputado Federal RCL (PSDB-PB), que, nos autos da AP 333, estava sendo acusado do crime de homicídio qualificado, na modalidade tentada, contra o ex-Governador da Paraíba, TB, por ter, conforme narra a denúncia, efetuado disparos de arma de fogo em um restaurante de João Pessoa.

De acordo com o relatório da referida ação penal, ao tempo dos fatos, o denunciado (RCL) era Governador do Estado da Paraíba. Por esse motivo, a denúncia foi oferecida perante o STJ (art. 105, I, “a”).

RCL, nas eleições de 1994, elege-se Senador da República, e nas duas eleições que se seguiram, Deputado Federal, sendo que o seu último mandato terminaria em 31.12.2010.

Assim, sendo ele parlamentar federal, nos termos do art. 53, § 1.º, já estudado, expedido o diploma, a competência para julgar RCL passou a ser do STF (muito embora ao tempo dos fatos — 05.11.1993 — fosse Governador da Paraíba).

Durante a ação penal (tendo sido a denúncia recebida em 2002), houve amplo direito de defesa, e se tentou ouvir uma testemunha por mais de 1 ano.

Em 31.10.2007, faltando 5 dias para o início do julgamento, já marcado pelo STF, RCL renunciou ao mandato de Deputado Federal (legislatura 2007-2010).

A polêmica se instaurara. Não sendo mais Deputado Federal, ou seja, passando a ser uma pessoa comum, o STF deixava de ser competente, conforme a orientação firmada a partir do cancelamento da S. 394 e, também, ao se declarar inconstitucional a Lei n. 10.628/2002?

Ao final, em 05.12.2007, por 7x4, o STF julgou que a competência do Supremo cessava ao ter RCL deixado de ser Deputado Federal, mesmo na hipótese de renúncia. Segundo afirmou Celso de Mello, invocando o princípio do juiz natural, a renúncia é inquestionável. “Foi recebida e gerou efeitos, antes do julgamento final do processo em curso, sendo um desses efeitos a cessação da competência do STF para julgá-lo” (Notícias STF, 05.12.2007).

Por esse motivo, passando a ser pessoa comum, sem prerrogativa de foro, os autos foram remetidos para o Juízo Criminal da Comarca de João Pessoa.

O tema da prerrogativa de foro, contudo, de maneira muito acertada, veio a ser reanalisado pelo STF em outro caso polêmico, qual seja, a AP 396, julgada em 28.10.2010 e que, até o fechamento deste artigo ainda não havia transitado em julgado.

De acordo com as informações públicas contidas no site do STF, apurava-se suposto esquema a caracterizar os crimes de formação de quadrilha e peculato, envolvendo, dentre outros, o ex-deputado federal ND (PMDB-RO) (Inf 606/STF e Notícias STF, de 28.10.2010) que, inclusive, reeleito, obteve liminar do Min. Celso de Mello, suspendendo os efeitos de decisão do TSE, que o enquadrou na denominada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), indeferindo, assim o seu registro de candidatura para as eleições de 2010, em outro processo que não o em estudo, para que pudesse tomar posse na nova legislatura (AC 2763, j. 17.12.2010 – Notícias STF da mesma data – matéria pendente).

No caso em referência, a denúncia foi oferecida em 24.06.99 pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, porque ainda não havia a prerrogativa de foro. Contudo, em 03.01.2005, ND tomou posse como Deputado Federal, para exercício do mandato na Legislatura 2003-2007, quando, então, por esse motivo, o juiz da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho (RO) determinou o desmembramento dos autos com a remessa do processo, para o STF, em razão da prerrogativa de foro.

A ação foi distribuída, no STF, em 16.08.2005 e, às vésperas do julgamento, qual seja, em 27.10.2010, o Deputado Federal renunciou ao mandato, sendo que o crime prescreveria no dia 04.11.2010.

Então vejamos o cronograma dos fatos:

·                 24.06.99 – oferecimento de denúncia na comarca de Porto Velho;

·                 03.01.2005 – posse como Deputado Federal;

·                 16.08.2005 – a ação é distribuída no STF;

·                 27.10.2010 – o Deputado Federal renuncia ao mandato;

·                 04.11.2010 – haveria a prescrição do crime.

Revendo o julgamento proferido no caso do ex-Deputado Federal RCL (AP 333), no qual o STF, por 7 X 4, entendia que a renúncia (no caso faltando 5 dias para o julgamento) era válida e, assim, cessaria a competência do STF, por 8 X 1, modificando o seu entendimento, decidiu, em 28.10.2010, julgar a ação, mantendo a sua competência, mesmo não sendo mais o réu Parlamentar.

Temos, assim, um novo entendimento do STF, que, em nosso entender, mostra-se muito acertado, buscando-se, assim, evitar inconcebível fraude processual.

PEDRO LENZA