O MANDADO DE INJUNÇÃO ENQUANTO AÇÃO CONSTITUCIONAL DE NATUREZA MANDAMENTAL - A CONSOLIDAÇÃO DA POSIÇÃO CONCRETISTA

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5.º, § 1.º, da CF/88, têm aplicação imediata.

O termo “aplicação”, não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva, que classifica, como é de conhecimento de todos, as normas de eficácia plena e contida como tendo aplicabilidade direta e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.

Conforme anota o ilustre professor, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação” (José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, Malheiros, 6ª ed., p. 408.).

Assim, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta” (idem, p. 408).

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, § 4.º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes” (idem, p. 409).

Nesse sentido, diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009) e o mandado de injunção – MI (art. 5.º, LXXI).

Em relação a esses dois remédios para combater a “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF e, assim, dando um exato sentido ao art. 5º, § 1.º, que fala em aplicação imediata. Nesse sentido:

“EMENTA: Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1.º, da Lei n. 8.213/91” (MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1º.07.2008, Plenário, DJE de 26.09.2008).

O remédio constitucional do mandado de injunção surgiu em 1988 como importante instrumento de combate ao silêncio legislativo, tendo a doutrina identificado quatro importantes posições:

·             posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

·             posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

·             posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

·             posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

Apesar de inicialmente o STF ter adotado a posição não concretista, esse entendimento, atualmente, está totalmente superado.

Conforme bem definiu a Min. Cármen Lúcia, no julgamento de vários MI´s (MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF), “o mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental, destinada a integrar a regra constitucional ressentida, em sua eficácia, pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno”.

A única conclusão que se chega é que o mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental.

Qualquer outro entendimento geraria o mais nefasto sentimento de frustração e desprestígio aos direitos fundamentais, reduzindo a importante conquista do MI a um nada.

PEDRO LENZA